El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 3 de octubre de 2005, trata, como primer asunto, si es suficiente la autorización judicial para extraer muestras para un análisis de ADN a una persona determinada a la que no se informa de su derecho a no autoinculparse y que carece de asistencia letrada. El Alto Tribunal llega al acuerdo, en esta cuestión, considerando que:

“el artículo 778.3 LECrim constituye habilitación legal suficiente para la práctica de esta diligencia”. El citado precepto señala que: “El Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el resultado en el plazo que se le señale”.

Así pues, considero injustificado el acuerdo alcanzado por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 3 de octubre de 2005, habida cuenta que para una entrada y registro sí es preciso la asistencia letrada y la lectura de derechos, intervención que no afecta directamente al cuerpo del sujeto, habiendo en la LECrim. un precepto, como el artículo 546, similar al que entiende el Pleno que justifica la intervención sin estas garantías constitucionales.

El artículo 778.3 LECrim. establece, igual que el artículo 546, la potestad que ostenta el Juez para acordar determinadas diligencias que puedan ver afectados, como consecuencia de las mismas, derechos fundamentales. Un Estado social y democrático de Derecho no debería admitir que una simple orden judicial, sin ningún tipo de asistencia letrada ni de lectura de derechos, pueda obligar a un ciudadano a someterse a una intervención de muestra de ADN, quedando así sin efecto las garantías constitucionales ante un ataque tan claro y evidente al objeto más importante que poseemos los ciudadanos: nuestro cuerpo. Además, pudiendo ver comprometidos derechos fundamentales como la integridad física y moral, mediante el cual, según la doctrina del Tribunal Constitucional:

“se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular, o, el derecho a la intimidad, que implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”.

De este modo, no puede admitirse que para una entrada y registro, la cual afecta a otro derecho fundamental de gran relevancia como la inviolabilidad del domicilio, precise para ello de todas las garantías constitucionales y que, por su parte, una intervención corporal, que afecta directamente a la persona, no ostente la necesidad de reunir estas garantías, quedando vendidos al arbitrio judicial ante diligencias como, por ejemplo, la obtención de una muestra de ADN que indique, mediante la comparación con muestras encontradas en el lugar de los hechos, la presencia del sospechoso, pudiendo llegar a suponer una prueba de cargo suficiente para condenar a una persona con la pena de prisión permanente revisable. Indicado lo cual, en el epígrafe correspondiente a los límites constitucionales se abordará con más profundidad este aspecto.

El Tribunal Constitucional ha manifestado en relación a estos hechos que:

“ante una diligencia practicada por la Policía, cuya única finalidad es la obtención de una pequeña cantidad de células de la lengua para practicar el referido análisis de ADN, sin que la misma tenga ninguna incidencia en la integridad física o suponga ningún riesgo para la salud física del afectado; no obstante, este Tribunal Constitucional ha afirmado que reconocimientos corporales, aun cuando por sus características e intensidad no supongan una intromisión en el derecho a la integridad física -nada ha sido alegado por el recurrente en relación con este derecho-, sí pueden conllevar una intromisión en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal en razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellos se pretende averiguar, cuando se trata de una información que afecta la esfera de la vida privada que el sujeto puede no querer desvelar”.

En esta Sentencia se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la intimidad, con particular atención a las resoluciones dictadas en esta materia de intervenciones o reconocimientos corporales, así como a determinados pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ponen de manifiesto que el derecho a la vida privada resulta ya comprometido por la mera conservación y almacenamiento de muestras biológicas y perfiles de ADN. Merece reseñarse que en una de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que cita, pese a rechazar la queja formulada en relación con la obtención de una muestra biológica de quien había sido condenado por un grave delito, aceptó que la obtención de una muestra bucal puede constituir una intromisión en la intimidad del demandante, dado que la sistemática retención de este material y el perfil de ADN excede del ámbito de la identificación neutra de caracteres tales como las huellas digitales y es suficientemente invasiva para considerarla una intromisión en la vida privada en los términos del art. 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Además, matiza la doctrina del Tribunal Constitucional que el consentimiento actúa como fuente de legitimación constitucional de la injerencia en el ámbito de la intimidad personal y genética del afectado, siendo necesario que el consentimiento sea libre y voluntario y además, como pre-condición de validez, para que el consentimiento pueda ser considerado como libre y voluntario, debe tratarse de un consentimiento informado. Por este motivo, entiendo que al ser necesario que el consentimiento sea informado, es precisa la asistencia letrada, dado las características de la intervención, ya que será quien además de informar de las consecuencias que implica someterse a la prueba o intervención, podrá aconsejar al sujeto lo mejor para sus intereses, garantizándole un proceso con todas las garantías y no viciado por un posible engaño en su consentimiento.

 

Véase STC 120/90, de 27 de junio (f.j. 8).

Véase STC 209/1988, de 10 de noviembre (f.j. 3).

Véase STC 135/2014, de 8 de septiembre (f.j.  2).

Decisión de inadmisión de 7 de diciembre de 2006, caso Van der Velden c. Países Bajos.

Véase SSTC 211/1996, de 7 de marzo; 37/2011, de 28 de marzo; 135/2014, de 8 de septiembre.

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